B体育官方下载：专家：慎用《广告法》监管“直播带货”

本文摘要：cms-style=font-L align-Justify　　近期，“直播带上货”如火如荼，各大商家相继进场，虽有商家遭遇主播“带不动货”的状况，但总体上“直播带上货”仍然“疯狂”。

cms-style=font-L align-Justify　　近期，“直播带上货”如火如荼，各大商家相继进场，虽有商家遭遇主播“带不动货”的状况，但总体上“直播带上货”仍然“疯狂”。也于是以因为如此，也产生了很多新闻报道和分析文章，用《广告法》来分析“直播带上货”中各主体的法定义务和责任。

　　客观上而言，由于2015年修改后的《中华人民共和国广告法》（以下全称“广告法”）中的广告外延获得了极为扩展，完全可以将网络上所有关于产品或服务的商业性信息都划入其中。　　因此，从文义说明的角度，将“直播带上货”中的营销用语确认为广告，从而用《广告法》来监管“直播带上货”当然是可以的。但是，应然层面而言，这样的监管否有适当呢？否不切实际？否合理？是不是其他解决方案呢？这是本文要探究的问题。　　从为消费者获取有效地救济的角度，广告法监管“直播带上货”缺少必要性　　笔者指出，广告法的显然目的是维护消费者的合法权益，对于消费者而言，其可以十分便利地去找的销售者，主张权利，确保自身权益。

在这个过程中，《消费者权益保护法》《民法典》《电子商务法》的涉及条款早已需要很好地确保消费者的权益，需要再行用上《广告法》。　　《广告法》 第一条规定：“为了规范广告活动，维护消费者的合法权益，增进广告业的身体健康发展，确保社会经济秩序，制订本法。”该条阐释了广告法的法律目的。

从权益维护的角度来看，无论是规范广告活动，还是确保社会经济秩序，最显然的目的都是为了维护消费者的合法权益。　　一般而言，“直播带上货”明确的模式有两种。第一种是主播为自己的产品或服务“带上货”，主播即是销售者。第二种是主播是为他人的产品或服务“带上货”，主播不是销售者。

　　在第一种模式下，当消费者权益受到侵犯，其可以必要向主播（销售者）展开维权。第二种模式下，虽然主播不是销售者。但是随着电子商务本身监管的日益严苛，以及消费者主要是被竖井到各大电商平台已完成交易，消费者和监管部门也可以更为便利地寻找销售者。

[1]总的而言，消费者权益损毁时，一般情况下都是可以很流畅的寻找销售者展开维权。　　在“直播带上货”领域，消费者依据广告法以外的法律，必要向销售者主张权利，比依据广告法，向主播（广告发布者、广告代言人）主张权利，要便利和有效地得多。　　这里荐一个例子展开解释。

主播张三为电商平台上某手机店铺的一款近期手机“带上货”。该手机店铺给该主播的材料上表明，该款手机的CPU为八核，但实质上只有4核。主播在直播过程中讲解了该手机的参数，也说道了CPU为八核，但未重点特别强调这点。消费者李四看了张三的直播后，页面直播下方链接函数调用到电商平台的某手机店铺出售该款手机。

该店铺的销售下文页面也表明手机CUPU为八核，李四购买该手机后，找到手机CPU为四核，从而指出自己的权益损毁。　　在这个案例中，李四如果向销售者张三主张权利，是更为便利的。　　首先，其可以必要援引消费者权益保护法的规定，主张七天无理由退款。

并且电商平台早已在七天无理由退款方面作出了很便利消费者操作者的机制，消费者只要在订单页面展开页面和非常简单填上，然后寄往商品就可以了。其次，李四如果接到手机后转录用于了，有可能就无法申请人7天无理由退款。但其电商平台一般来说仍为其获取了便利的维权渠道。其可以在订单页面以“叙述相符”等原因，拒绝拒绝手机店铺遵守法定售后义务，如不遵守，可再行申请人平台终端反对。

　　再度，除了向平台谋求救济外，张三还能以《消费者权益保护法》和《民法典》的涉及规定，谋求司法救济。其需要以店铺发的货不合乎合约誓约为由解除合同，拒绝店铺撤回货款。甚至还可以主张该店铺经营者的不道德包含欺诈，主张三倍价款的赔偿金。

[2]在司法救济过程中，张三原告也是更为更容易的，因为电商平台通过“我的订单”页面，获取了订单和交易信息，消费者可以比较便利地提供，并以一定方式递交给法院，法院也可以更为更容易地比对证据。《电子商务法》第六十二条也明确规定了，在电子商务争议处置中，电子商务经营者应该获取完整合约和交易记录。在消费者与电子商务经营者，尤其是平台内经营者的消费纠纷处置中，这套原告程序早已十分成熟期，消费者原告艰难的情况更为少见。

　　如果李四不去找销售者维权，而是以《广告法》的涉及规定为请求权基础，去找主播张三维权呢？其艰难程度大大下降：其一，张三很难向直播平台谋求方便快捷的救济，因为交易并非在直播平台已完成，直播平台没义务也没能力为张三获取类似于电商直播平台插手纠纷拒绝商家付款的救济。　　其二，即使按照广告法，张三也仅有须要在应知坚称手机为四核的情形下，才需分担法律责任。从原告可玩性和责任范围上，李四必要通过电商平台维权更加便利非常简单。按照《广告法》，张三作为广告发布者或者广告代言人，要对作为消费者的李四分担赔偿金责任，必需是坚称或应知广告欺诈。

[3]　　从上述较为可以显现出，在权益损毁的情况下，消费者向销售者主张权利，比向主播主张权利要方便快捷获得。这也就意味著比起《广告法》，《消费者权益保护法》《电子商务法》《民法典》等对交易展开监管的法律，能为消费者获取更加充份的确保和救济。

因此，在“直播带上货”领域，从为消费者权获取有效地救济的角度，限于《广告法》并无必要性。　　从监管欺诈宣传不道德角度，《反不正当竞争法》也几乎可以替代《广告法》　　或许有观点指出，虽然在为消费者获取有效地救济的角度，《广告法》并无限于的必要性。但是针对“直播带上货”中的高估、欺诈问题，《广告法》通过彰显广告执法机关以监管权力，通过行政监管的方式不予规制，从而最后超过维护消费者权益之目的。

但是，监管欺诈宣传的任务，《反不正当竞争法》某种程度可以分担。　　《反不正当竞争法》第一条规定：“为了增进社会主义市场经济身体健康发展，希望和维护公平竞争，阻止不正当竞争不道德，维护经营者和消费者的合法权益，制订本法。”第八条规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获得荣誉等作欺诈或者谓之人误会的商业宣传，愚弄、误导消费者。

经营者不得通过的组织欺诈交易等方式，协助其他经营者展开欺诈或者谓之人误会的商业宣传。”第八条就是专门规制欺诈宣传的条款。

该法第二十条规定了违背第八条适当的罚则。　　诚然，在广告法的语境下“欺诈广告”有其类似的含义，但也无法坚称，“欺诈广告”与“欺诈宣传”的界限本来就是模糊不清的，况且，这种模糊不清并不影响《反不正当竞争法》需要充分发挥着如《广告法》一般的监管效果。

　　因为，无论是“欺诈广告”还是“欺诈宣传”，其规制基础（可责性）都在于“欺诈的信息引诱消费者作出错误的决策”。基于此，《反不正当竞争法》可以替换广告法在“直播带上货”的监管中发挥作用。

也就是说，不论经营者公布的信息否为广告，只要谓之人误会，就不会被确认为“欺诈宣传”。　　正如有论者所认为的：“基层工商机关对违法广告案件，往往是根据具体情况确认限于《广告法》或者《反不正当竞争法》。

各地对欺诈广告与非广告信息，都有大量限于《反不正当竞争法》的案例。”[4]　　综上所述，即使“直播带上货”不被确认为公布商业广告，不受到广告法的监管，《反不正当竞争法》某种程度可以对“直播带上货”中的欺诈宣传不道德展开有效地监管，从而在维护消费者的合法权益。

　　用《广告法》监管“直播带上货”不存在相当大的艰难　　虽然上文早已阐述了“直播带上货”不道德没适当限于广告法，其他法律某种程度可以展开规制，构建维护消费者权益之目的。但或许有观点认为，虽然其他法律可以展开有效地监管，但是让《广告法》某种程度限于也未尝不可，因为这对消费者而言多一层确保，监管部门则多一个自由选择。这个逻辑听得上去或许有道理，但忽视了一点，即“直播带上货”不道德限于广告法不存在相当大的艰难。　　在辩论这个问题之前，我们可以思维下“直播带上货”中的主播的营销不道德与线下的哪种不道德较为相近，应当否认，其与线下推销员面向顾客的口头营销（促销）不道德是十分类似于的。

如果否认这种类似性，可以探究的是，实体推销员的口头营销不道德否受到《广告法》的规制。　　从文义说明的角度，这种口头营销不道德是可以被界定位为广告的，因为其合乎《广告法》对广告的核心定义“必要或者间接地讲解自己所促销的商品或者服务”。但是，我们很少看见有广告监管机关对线下推销员的口头营销不道德展开监管，也很少看见消费者以这些推销员的口头营销不道德违背《广告法》而以《广告法》的涉及条款作为请求权基础谋求救济。这是为什么呢？　　其一，口头促销的监管可玩性很大。

不像文字广告是有载体相同下来的，口头促销是通过推销员与顾客之间的对话展开的，并且这种对话有时还具有私密性。监管部门要展开监管，除非需要提供到这些对话的信息，或者构建对这些对话的实行监控，这似乎极为艰难。即使依赖消费者检举，但是消费者某种程度也很难原告推销员说道过什么话。　　其二，书面形式的广告（例如报纸上的广告、实体店店招上的广告）以及电视广告，一般来说较短，经过了严肃的草拟和重复的比对。

广告主、广告发布者和广告代言人都可以通过这些审核的过程，去防止违背广告法规定状况的再次发生，例如用于绝对化用语。但是口头营销，是即时的，没这样一个比对的过程，如果用《广告法》严苛的广告准则，例如禁令用于绝对化用语去拒绝推销员，推销员有可能就不会陷入“以致于获咎”的窘境。却是，人谈错话是很更容易的。

　　这两个艰难在“直播带上货”上存不不存在呢？某种程度不存在。　　一方面，“直播带上货”主播的营销不道德主要也是通过口语的方式展开的，因此，某种程度不存在如何展开监管的问题。当然，相比线下监管，主播的口语营销是在网络上公开发表展开的，虽然理论上广告执法机关可以认识到，从而展开监管。但实质上，由于互联网广告的数量过分可观，现在的互联网广告监管主要依赖技术手段，即互联网广告监测系统。

全国互联网广告监测中心在互联网广告监管中充分发挥了极为重要的起到。但现在的监管技术，对于文字的辨识较好，对于视频和音频的辨识较好。这造成了技术监测系统对“直播带上货”的监管效率是较低的。考虑到“直播带上货”的海量性，由人工展开日常监管完全没有可能。

　　另一方面，“主播”的口头营销不道德某种程度具备很强的政治性。我们现在可以看见很多明星“直播带上货”中都有“打滑”的现象，这是因为说道错话对于一个人而言只不过是十分长时间的事情。

这些明星的背后一般来说还有专业公司的策划和未尽，都尚且如此，那么一般的主播经常出现状况则更为长时间。如果严苛用《广告法》去监管，则必定经常出现“广泛违法”的失望局面。　　除了上述两个问题外，用《广告法》监管“直播带上货”，还不存在以下艰难：　　其一，《广告法》规定了广告审查义务，即使规定广告发布者在公布广告之要比对广告内容。

但在“直播带上货”中，广告内容大部分是主播即兴建构的，根本无法构建事前的比对。这也说明了《广告法》很难限于于“直播带上货”这种互动性的营销方式。　　其二，限于《广告法》，不会造成“直播带上货”中各方主体的法律地位无法界定。

以主播的法律地位问题为事例，限于《广告法》将造成很多疑难问题难以解决。在主播并非销售者的模式下，主播有可能被指出广告发布者和广告代言人。但当直播过程中不存在多名主播时，多位主播都应当确认为广告代言人吗？有些人只不过仅有是主持人和助手的角色，当然，其也不会说道一些关于商品的营销语言，就应当要被确认为广告发布者、广告代言人吗？如果直播间是以甲的名义开办的，其邀乙一起来“直播带上货”，甲否必须以广告发布者的身份为乙的营销用语（广告不道德）承担责任呢？在更加类似的情形下，如某家企业的高级管理人员在企业的直播间“带上货”，此时这位高级管理人员是广告代言人还是全然拒绝接受公司尤其委托展开导购工作？有所不同的答案不会造成展开“带上货”的企业工作人员所分担的责任有所不同。

　　单单是“主播”的法律地位问题就如此简单，给监管部门的执法人员和消费者的维权带给了很大的障碍。这种简单的原因就在于《广告法》的规则其针对的是传统的广告形式展开设计，其早已很难限于于“直播带上货”这种新的营销形式。　　互联网经济新模式——“直播带上货”带给的“经济福利”不容极强，虽监管必不可少，但在消费者合法权益需要通过其他法律法规获得确保的情形下，将“直播带上货”视作“公布商业广告”并限于广告法展开监管并不具备必要性。

而在监管开销、监管可玩性方面，技术否不切实际、成本否过大的考虑到也造成用《广告法》监管的艰难相当大。中央政府多次特别强调，对于互联网经济新的业态，要实施多元文化、谨慎监管。反映在“直播电商”领域，应当施用《广告法》来展开监管。

不应探究更加不切实际、有效地，能同时构建确保消费者权益和增进行业身体健康发展的监管之道。　　[1] 当然，在少数情况下，也不存在难以确定销售者的状况。例如，主播留给微信等社交聊天工具号码，引领消费者通过微信聊天、提款的方式已完成交易。

在交易过程中和交易已完成后，故意掩饰销售者的现实身份信息，这显然不会造成销售者难以确定的情况。但是，这种情况并非仅有在“直播带上货”领域不存在，其他通过微信聊天的方式已完成的交易也不存在某种程度的问题。

　　[2] 商品详情页面临手机参数的叙述，一般来说可以视作契约，从而沦为合约的一部分。手机店铺放的货与参数叙述相符，可以视作债权人，CPU的参数对于手机性能极为重要，因此法院反对张三解除合同催促的可能性是极高的。对于欺诈的主张而言，则必须个案辨别，有所不同法院在这个问题的判断上有可能不存在差异。

　　[3] 《广告法》第五十六条第三款：前款规定以外的商品或者服务的欺诈广告，导致消费者伤害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人，坚称或者应知广告欺诈仍设计、制作、代理、公布或者不作引荐、证明的，应该与广告主分担连带责任。　　[4] 水志东.互联网广告法律实务[M].北京：法律出版社,2017：158，166，158.　　□姚志伟（广东财经大学智慧法治研究中心继续执行主任）　　邓鑫（广东财经大学智慧法治研究中心研究人员）　　编辑：李碧莹。

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